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第十四章 在北京学习的第七周（2）（第2页）

老师说，大陆法形成于西欧，除法国和西德以外，许多欧洲国家如瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等国都属于大陆法体系。到了资本主义时期，随着殖民主义的扩张，各宗主国把自己的法律体系带到了各个殖民地，在殖民地建立了相应的法律秩序。因此，大陆法也随之向世界各地扩展。现在，除西欧外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、远东的某些国家都属于大陆法体系;此外，日本和土耳其等国也引入了大陆法。在属于普通法体系的国家中，某些国家的个别地区，如美国的路易斯安纳州和加拿大的魁北克省，也属于大陆法的范围。老师分几个部分讲。

一、大陆法的结构

老师说，大陆法所采取的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类归纳在一起。这种结构上的特点，在法学和立法中都有所反映。

老师说，这种分类法最早是由罗马法学家提出来的。按照乌尔比安的说法，“公法是与罗马国家状况有关的法律,私法是与个人利益有关的法律”。当时，公法包括调整宗教祭司活动和国家机关活动的法规。私法包括调整所有权、债权、家庭与继承等方面的法规。大陆法承受了罗马法的这种分类方法，并根据现代法律发展的状况，进一步把公法再细分为宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法。把私法再分为民法、商法等。大陆法各国在这些法律领域中都使用相等的法律制度和法律概念。在大陆法国家之间，尽管语言不同，但他们的法律词汇可以准确地互相对译。只要掌握了一个大陆法国家的法律，就很容易了解其它大陆法国家的法律。

老师说，其次，大陆法各国都主张编纂法典。法国资产阶级革命胜利后，曾先后颁布了五部法典:民法典、民事诉讼法典、商法典、刑法典和刑事诉讼法典。其它大陆法国家也制定了类似的法典，但各国在法典的编制体例上却不完全相同，主要表现在以下两个方面:

第一、1896年公布的德国民法典与在它以前公布的法国民法典有所不同。德国民法典共分为五篇，即总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法。法国民法典没有总则，只有序言，而德国民法典则专门有“总则篇”，把一些与民法各部分都有关系的规定，如人的能力、法律行为、时间计算、时效等收入总则篇内。因此，德国民法典比法国民法典更加系统化、抽象化。其后，各国所制定的民法典，有的仿效德国的体例订有总则一篇，如巴西、希腊、波兰和捷克斯洛伐克等国的民法典，有的则不设总则篇，如瑞士债务法典和意大利、匈牙利、墨西哥的民法典。

老师说，第二、有些大陆法国家把民法与商法分别编成两部独立的法典，即民法典与商法典。早期公布的大陆法典，如法国和德国都采取了所谓民商分立的编制方法。但有些大陆法国家则采取所谓民商合一的编制方法，即把商法并入民法典中，作为民法典的一个组成部分，如1881年瑞士债务法典，把民法债篇与商法收集在内。1934年公布的荷兰民法典和1942年公布的意大利民法典都把民法与商法包括在内。但这只是形式上和法律结构上的区别，实际上民法和商法还是两个不同的法律部门，即使是在所谓民商合一的国家，如瑞士、意大利和荷兰等国，他们在大学法学院还是把民法与商法列为不同的课程，作为两门学科进行教学。

老师开始讲，

二、大陆法的渊源

老师说，大陆法国家是成文法国家，大陆法系各国都强调成文法的作用，这是毫无疑义的。但是这并不是说，在大陆法国家法律就是法的唯一渊源。如同英美普通法国家虽然强调判例的作用，但判例并不是英美法的唯一渊源一样，大陆法国家除了法律以外,还有其它重要的法的渊源。大陆法与英美法不同之处在于大陆法在探索法时，以法律为出发点;而英美法则首先考虑法院的有关判例。大陆法的渊源主要有:

(一)法律

老师说，法律是大陆法的主要渊源。这种观点在十九世纪取得绝对优势，因为当时几乎所有大陆法国家都编纂了各种法典，并公布了成文宪法，成文法已经相当完备。大陆法国家的法律包括宪法、法典、法律和条例等。

老师说，一般来说，宪法处于最高的地位，具有最高的权威性。但在大陆法国家中，各国宪法的效力和地位也有差异。在有些大陆法国家，宪法可按一般立法程序制定和修改，宪法的效力同普通法律没有差别。另一些国家则认为，宪法是根本法，宪法不同于普通法律，宪法的效力优于普通法律，因此，宪法必须经过特殊程序才能制订或修改，并且建立了一套监督违宪的制度，对其法律是否符合宪法进行监督。但负责监督的机构以及监督的方式各国有所不同。在日本和某些拉丁美洲国家，象美国一样，任何法官都有权宣布某项法律违宪，从而拒绝予以执行。而欧洲的一些国家，如西德、意大利、奥地利等国，则设有专门的宪法法院，其它法律是否违宪必须经由宪法法院审查宣布。一般法院如对某项法律是否违宪有所怀疑，只能中止诉讼程序，申请宪法法院予以裁决，而无权自行宣布某项法律违宪。

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老师说，大陆法国家都制定了一系列法典。所谓法典是指把有关同一类内容的各种法规和原则收集起来，加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。如法国的民法典、刑法典、商法典、民事诉讼法典和刑事诉讼法典。法典在大陆法国家起着十分重要的作用，是大陆法的主要渊源。关于法典与其它未被收入法典之内的一般法律的关系如何，二者是否属于同样性质、具有同样效力的问题，在资产阶级法学家中还有争论。有些法学家认为，法典是普通法，法典以外的法律是属于“例外法律”，是“权宜的法律”，因而主张有限制地适用法典以外的法律。另一些学者则反对这种主张，他们认为，现在的法典已经不是十九世纪时那种不仅适用于一国范围，而且必要时能适用于其他国家的普通法，而只是一个国家的国内法，所以它的性质和效力不应当与其它法律有所不同。